Notas a la 2da. Actividad

La elaboración de normas contractuales.
Autonomía de la voluntad e intereses de las partes y límites impuestos por las normas de orden público de protección y normas imperativas

***Si bien puede ser un lugar común, siempre me pareció simpático el episodio de “Tom Sawyer en el extranjero” de Mark Twain en el que durante el viaje en globo sobre Estados Unidos Huck Finn el compañero de aventuras cuestiona los datos sobre velocidad dados por el profesor con el argumento que a tal velocidad tendrían que haber pasado Illinois y él sin embargo consideraba que todavía estaban sobrevolando ese Estado

--"Lo sé por el color. Estamos todavía sobre Illinois. Y puedes ver por tí mismo que Indiana no está a la vista"
-"Me pregunto qué pasa contigo. ¿Lo sabes por el COLOR?"
-"Sí, por supuesto."
-"¿Qué tiene que ver el COLOR?"
-"Tiene todo que ver. Illinois es VERDE, Indiana es ROSA. Muéstrame algo rosa allí abajo si puedes. No señor, todo es verde"
-"¿Indiana ROSA? ¿Por qué?, ¡qué mentira!"
-"No es una mentira, lo he visto en el mapa y es rosa."

***Una situación parecida podría ser la planteada en el trabajo práctico:
a) Un contrato: “guía de viaje” o “plano del negocio” que constituye el contrato,
b) Un lego, no letrado, profano e incluso sin necesidad de indagar en su condición de ilustrado, simplemente a un consumidor (art 1 24240), un adquirente por boleto de una unidad a ser sometida a PH (art 1 19724)
c) Cláusulas contractuales cuyo contenido contraríen normas de orden público y cuya sanción o consecuencia sería la invalidez de la cláusula y/o eventualmente del contrato. que el derecho considere nulas o anulables. (En este sentido es útil ver Acuerdo N° 280. Rosario 21/7/210. Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario. “VALCARCEL, Valentín y/o BAÉZ, J. contra PILAY S.R.L. y/o sobre Nulidad de contrato”, Expte. N° 92/2009)

El redactor del contrato puede pretende que el adquirente vea al contrato ROSA, sin embargo pasado por el tamiz de las normas de orden público protectorio el plexo normativo de derechos y obligaciones será diferente.

Es con este fin que una de las consignas del trabajo práctico consistía en la siguiente pregunta:

¿Existen regimenes protectorios de los derechos de los compradores que sean aplicables a estos contratos?

Acertaron quienes encuadraron el caso en la Ley de Prehorizontalidad y Ley de Defensa del Consumidor.

Estas normas con contenidos de orden público económico -específicamente de protección al adquirente por boleto la primera y al consumidor la segunda- los protege frente a la desigualdad o subordinación económica. Estas normas de orden público tienden a resguardar el equilibrio contractual que implica la reciprocidad del contrato.

La importancia funcional de estas normas y que constituyen un límite a la voluntad del redactar del contrato, es su carácter imperativo y consecuente prohibición de pacto en contrario y renuncias anticipadas a beneficios.

Recuerden que distinguir si una norma es de orden público es simple en algunos casos ya que la ley puede auto calificarse como tal (ej. art. 65 LDC) o puede requerir una más difícil tarea de interpretación por inferirse de su contenido.

La ejercitación propuesta constituía una buena oportunidad para notar el condicionamiento del redactor del contrato frente a normas de orden público:

a) que exigen ciertos contenidos:
Ej: el art 13 de la ley 19724 regula los contenidos del boleto (Artículo 13.- Los contratos de enajenación o adjudicación de unidades deben contener:…….)
b) que imponen pautas sobre la redacción:
Ej: el art. 14 Ley 1724 .- Los contratos serán redactados en forma clara y fácilmente legibles.
c) que imponen pautas sobre interpretación:
Arts 3 y 37 LDC La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.
c) que imponen requisitos para la eficacia de normas limitativas de derechos de alguna de las partes.
Art 14 Ley 19724…..Las cláusulas que establezcan limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir o resolver el contrato sin previa comunicación o intimación, o suspender su ejecución o la de la obra, o sanciones a cargo del otro contratante, caducidades, limitaciones a las facultades de oponer excepciones, cláusulas compromisorias o de prórroga de la jurisdicción judicial, así como los supuestos previstos en los incisos f) y h) del artículo 13, sólo tendrán efecto si son expresamente aceptadas por el adquirente en cláusula especial, firmada por éste.
d) normas que dispongan la invalidez de cláusulas
Artículo 15 Ley 19724 .- Todo supuesto de precio sometido a reajuste deberá constar en el contrato como cláusula especial de la que resulte con toda claridad los criterios aplicables. Es nula toda cláusula que deje librado el reajuste del precio a la voluntad del propietario, vendedor, constructor o a terceros vinculados a ellos, aunque actúen en calidad de árbitros.
Y art. 37 Ley 24240 relativa a términos abusivos y cláusulas ineficaces“— Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. e) Normas que impongan la interpretación a favor de alguna de las partes

En conclusión no todo contrato es ROSA…… la limitación del orden público sobre la autonomía de la voluntad y la consecuencia invalidez de cláusulas que contradigan el orden público modifican el COLOR del contrato dado por la fuerza de la realidad del Sistema Jurídico.

Post Scriptum: Para pensar…..
¿Hubiera sido la misma la historia si el “emprendedor propietario del terreno-constructor” hubiera planteado a los “interesados en adquirir bienes del emprendimiento” la constitución de un Fideicomiso? Podrán advertir al pensar la respuesta las importantes implicancias de la “Calificación del negocio” en la elaboración de normas contractuales
AIE

Contract Drafting (sólo para curiosos)

En Estados Unidos, quizás por razones relacionadas con las características propias del Common Law, las obras sobre redacción de contratos dirigidas a abogados en general o a universitarios, así como los cursos de grado universitario sobre redacción de contratos son numerosos.
La materia de Redacción Legal en general es “Legal Writing”. Específicamente al referirse a Redacción de Contratos la expresión usual es “Contract Drafing”. Esta expresión que usa un gerundio connota inmediatamente la sensación de acción. Además es muy gráfica la palabra “Drafing” porque literalmente se refiere a la escritura o redacción de una primera versión para ser completada y/o pulida con posterioridad. Un borrador que en definitiva se consolidará luego de una negociación y consolidación del proyecto en un contrato final firmado por las dos partes.
Hemos tenido acceso a la obra de Kenneth Adams “A manual of style for contract drafing” (ABA, 2004), quien tiene una página web http://adamsdrafting.com/ que no puede dejarse de visitar. El libro de este autor resulta muy interesante. Está dividido en 19 capítulos. Propone pautas generales como las partes del contrato (por tratarse del Common Law, cobran relevancia el índice de las definiciones, las circunstancias, las manifestaciones y cláusulas formales como el lead in). Distingue “categorías del lenguaje contractual” en el capítulo 2: lenguaje de acuerdo, de ejecución, de obligaciones, de discrecionalidad , de prohibición, normativo, lenguaje de condiciones y de declaración. Trata cuestiones formales como las divisiones del contrato (en secciones, artículos, títulos, columnas, cláusulas, formato, puntuación) y cláusulas de conclusión, firmas y definición de términos. Los temas que sigue analizando marcan las diferencias entre el Civil Law y el Common Law. La fuerte tendencia a lo analítico queda expuesta en un capítulo sobre fuentes de incertidumbre en el lenguaje contractual (ambigüedad, generalidad, inconsistencia, redundancia, conflicto, vaguedad) y la falta de un sistema codificado que cristalice la teoría general del contrato y cláusulas de aplicación supletoria convierten al análisis de “cláusulas o expresiones usuales” en lo que interpretamos como el corazón del libro. Definitivamente es una obra de consulta obligada del Contract Drafting.
Otro libro que hemos podido relevar es el de Fox, Charles “Working with contracts: what law shcool doesn´t teach you” (ED Pli, 2002). Está dividido en 10 Capítulos y también consecuente con el enfoque del Common Law, trata cláusulas funcionales a todo contrato (building blocks), funciones del abogado, principios de eficiente redacción, técnicas de redacción (capítulo en el que analiza cláusulas o expresiones contractuales operativas usuales y su interpretación), revisión e interpretación de contratos y forma.
En cuanto a textos universitarios son muy citados los libros de Tina L Stara, por ej: “Drafting contracts”. En la página web Stark Legal Education Inc http://www.starklegaled.com/tinastark/books-drafting-contracts.php puede leerse online una interesante descripción del libro y del manual para el profesor. Es un libro orientado a la enseñanza universitaria de la redacción de contratos basado en la ejercitación que la autora ha desarrollado en sus clases. Entendemos que plantea como premisa fundamental que el alumno aprenda a redactar el contrato en función del negocio. Provee además de un manual para el profesor y la posibilidad d acceder a una página web de redacción de contratos como fuente para el profesor y alumnos, y publica también un completo listado de otros textos universitarios relacionados con la redacción de contratos.

Quien tenga inquietudes de seguir investigando tiene entonces las puertas abiertas.
Suerte en la aventura.
AIE