Notas a la 2da. Actividad

La elaboración de normas contractuales.
Autonomía de la voluntad e intereses de las partes y límites impuestos por las normas de orden público de protección y normas imperativas

***Si bien puede ser un lugar común, siempre me pareció simpático el episodio de “Tom Sawyer en el extranjero” de Mark Twain en el que durante el viaje en globo sobre Estados Unidos Huck Finn el compañero de aventuras cuestiona los datos sobre velocidad dados por el profesor con el argumento que a tal velocidad tendrían que haber pasado Illinois y él sin embargo consideraba que todavía estaban sobrevolando ese Estado

--"Lo sé por el color. Estamos todavía sobre Illinois. Y puedes ver por tí mismo que Indiana no está a la vista"
-"Me pregunto qué pasa contigo. ¿Lo sabes por el COLOR?"
-"Sí, por supuesto."
-"¿Qué tiene que ver el COLOR?"
-"Tiene todo que ver. Illinois es VERDE, Indiana es ROSA. Muéstrame algo rosa allí abajo si puedes. No señor, todo es verde"
-"¿Indiana ROSA? ¿Por qué?, ¡qué mentira!"
-"No es una mentira, lo he visto en el mapa y es rosa."

***Una situación parecida podría ser la planteada en el trabajo práctico:
a) Un contrato: “guía de viaje” o “plano del negocio” que constituye el contrato,
b) Un lego, no letrado, profano e incluso sin necesidad de indagar en su condición de ilustrado, simplemente a un consumidor (art 1 24240), un adquirente por boleto de una unidad a ser sometida a PH (art 1 19724)
c) Cláusulas contractuales cuyo contenido contraríen normas de orden público y cuya sanción o consecuencia sería la invalidez de la cláusula y/o eventualmente del contrato. que el derecho considere nulas o anulables. (En este sentido es útil ver Acuerdo N° 280. Rosario 21/7/210. Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario. “VALCARCEL, Valentín y/o BAÉZ, J. contra PILAY S.R.L. y/o sobre Nulidad de contrato”, Expte. N° 92/2009)

El redactor del contrato puede pretende que el adquirente vea al contrato ROSA, sin embargo pasado por el tamiz de las normas de orden público protectorio el plexo normativo de derechos y obligaciones será diferente.

Es con este fin que una de las consignas del trabajo práctico consistía en la siguiente pregunta:

¿Existen regimenes protectorios de los derechos de los compradores que sean aplicables a estos contratos?

Acertaron quienes encuadraron el caso en la Ley de Prehorizontalidad y Ley de Defensa del Consumidor.

Estas normas con contenidos de orden público económico -específicamente de protección al adquirente por boleto la primera y al consumidor la segunda- los protege frente a la desigualdad o subordinación económica. Estas normas de orden público tienden a resguardar el equilibrio contractual que implica la reciprocidad del contrato.

La importancia funcional de estas normas y que constituyen un límite a la voluntad del redactar del contrato, es su carácter imperativo y consecuente prohibición de pacto en contrario y renuncias anticipadas a beneficios.

Recuerden que distinguir si una norma es de orden público es simple en algunos casos ya que la ley puede auto calificarse como tal (ej. art. 65 LDC) o puede requerir una más difícil tarea de interpretación por inferirse de su contenido.

La ejercitación propuesta constituía una buena oportunidad para notar el condicionamiento del redactor del contrato frente a normas de orden público:

a) que exigen ciertos contenidos:
Ej: el art 13 de la ley 19724 regula los contenidos del boleto (Artículo 13.- Los contratos de enajenación o adjudicación de unidades deben contener:…….)
b) que imponen pautas sobre la redacción:
Ej: el art. 14 Ley 1724 .- Los contratos serán redactados en forma clara y fácilmente legibles.
c) que imponen pautas sobre interpretación:
Arts 3 y 37 LDC La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.
c) que imponen requisitos para la eficacia de normas limitativas de derechos de alguna de las partes.
Art 14 Ley 19724…..Las cláusulas que establezcan limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir o resolver el contrato sin previa comunicación o intimación, o suspender su ejecución o la de la obra, o sanciones a cargo del otro contratante, caducidades, limitaciones a las facultades de oponer excepciones, cláusulas compromisorias o de prórroga de la jurisdicción judicial, así como los supuestos previstos en los incisos f) y h) del artículo 13, sólo tendrán efecto si son expresamente aceptadas por el adquirente en cláusula especial, firmada por éste.
d) normas que dispongan la invalidez de cláusulas
Artículo 15 Ley 19724 .- Todo supuesto de precio sometido a reajuste deberá constar en el contrato como cláusula especial de la que resulte con toda claridad los criterios aplicables. Es nula toda cláusula que deje librado el reajuste del precio a la voluntad del propietario, vendedor, constructor o a terceros vinculados a ellos, aunque actúen en calidad de árbitros.
Y art. 37 Ley 24240 relativa a términos abusivos y cláusulas ineficaces“— Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. e) Normas que impongan la interpretación a favor de alguna de las partes

En conclusión no todo contrato es ROSA…… la limitación del orden público sobre la autonomía de la voluntad y la consecuencia invalidez de cláusulas que contradigan el orden público modifican el COLOR del contrato dado por la fuerza de la realidad del Sistema Jurídico.

Post Scriptum: Para pensar…..
¿Hubiera sido la misma la historia si el “emprendedor propietario del terreno-constructor” hubiera planteado a los “interesados en adquirir bienes del emprendimiento” la constitución de un Fideicomiso? Podrán advertir al pensar la respuesta las importantes implicancias de la “Calificación del negocio” en la elaboración de normas contractuales
AIE

Contract Drafting (sólo para curiosos)

En Estados Unidos, quizás por razones relacionadas con las características propias del Common Law, las obras sobre redacción de contratos dirigidas a abogados en general o a universitarios, así como los cursos de grado universitario sobre redacción de contratos son numerosos.
La materia de Redacción Legal en general es “Legal Writing”. Específicamente al referirse a Redacción de Contratos la expresión usual es “Contract Drafing”. Esta expresión que usa un gerundio connota inmediatamente la sensación de acción. Además es muy gráfica la palabra “Drafing” porque literalmente se refiere a la escritura o redacción de una primera versión para ser completada y/o pulida con posterioridad. Un borrador que en definitiva se consolidará luego de una negociación y consolidación del proyecto en un contrato final firmado por las dos partes.
Hemos tenido acceso a la obra de Kenneth Adams “A manual of style for contract drafing” (ABA, 2004), quien tiene una página web http://adamsdrafting.com/ que no puede dejarse de visitar. El libro de este autor resulta muy interesante. Está dividido en 19 capítulos. Propone pautas generales como las partes del contrato (por tratarse del Common Law, cobran relevancia el índice de las definiciones, las circunstancias, las manifestaciones y cláusulas formales como el lead in). Distingue “categorías del lenguaje contractual” en el capítulo 2: lenguaje de acuerdo, de ejecución, de obligaciones, de discrecionalidad , de prohibición, normativo, lenguaje de condiciones y de declaración. Trata cuestiones formales como las divisiones del contrato (en secciones, artículos, títulos, columnas, cláusulas, formato, puntuación) y cláusulas de conclusión, firmas y definición de términos. Los temas que sigue analizando marcan las diferencias entre el Civil Law y el Common Law. La fuerte tendencia a lo analítico queda expuesta en un capítulo sobre fuentes de incertidumbre en el lenguaje contractual (ambigüedad, generalidad, inconsistencia, redundancia, conflicto, vaguedad) y la falta de un sistema codificado que cristalice la teoría general del contrato y cláusulas de aplicación supletoria convierten al análisis de “cláusulas o expresiones usuales” en lo que interpretamos como el corazón del libro. Definitivamente es una obra de consulta obligada del Contract Drafting.
Otro libro que hemos podido relevar es el de Fox, Charles “Working with contracts: what law shcool doesn´t teach you” (ED Pli, 2002). Está dividido en 10 Capítulos y también consecuente con el enfoque del Common Law, trata cláusulas funcionales a todo contrato (building blocks), funciones del abogado, principios de eficiente redacción, técnicas de redacción (capítulo en el que analiza cláusulas o expresiones contractuales operativas usuales y su interpretación), revisión e interpretación de contratos y forma.
En cuanto a textos universitarios son muy citados los libros de Tina L Stara, por ej: “Drafting contracts”. En la página web Stark Legal Education Inc http://www.starklegaled.com/tinastark/books-drafting-contracts.php puede leerse online una interesante descripción del libro y del manual para el profesor. Es un libro orientado a la enseñanza universitaria de la redacción de contratos basado en la ejercitación que la autora ha desarrollado en sus clases. Entendemos que plantea como premisa fundamental que el alumno aprenda a redactar el contrato en función del negocio. Provee además de un manual para el profesor y la posibilidad d acceder a una página web de redacción de contratos como fuente para el profesor y alumnos, y publica también un completo listado de otros textos universitarios relacionados con la redacción de contratos.

Quien tenga inquietudes de seguir investigando tiene entonces las puertas abiertas.
Suerte en la aventura.
AIE

Balance del Primer Trabajo

¡Qué buena labor han cumplido!
Como positivo podemos señalar que la mayoría de los participantes ha logrado familiarizarse con la herramienta.
Queda pendiente a alguno de los grupos la interacción, cambio de ideas o debate en el espacio para la discusión (ver pestaña de ese nombre). Ha sido un ejemplo en este sentido, el grupo ConventioAT con 78 intervenciones al momento.

Merecen sinceras felicitaciones los grupos de la Tarde de la Comisión de la Dra. Ferrer. Han trabajado en forma muy pareja y con gran entusiasmo, publicando las respuestas en término.

Seguramente han formulado y contestado muchísimas preguntas: ¿de qué tipo de cláusula se trata?, ¿cuál es su naturaleza?, ¿ cuáles los efectos “en general” usuales para ese tipo de cláusulas?, ¿permite extinguir el contrato?, ¿resolución? o ¿rescisión? o ¿vaariamos por una indemnización predeterminada?, ¿cuál ha sido la intención de las partes al redactarla? ¿cuáles serían sus consecuencias?- ¿En qué situaciones operaría?, ¿Hay planteadas diferentes situaciones de hecho y mecanismos para que la institución elegida produzca sus efectos?, ¿debo intimar al cumplimiento o notifico directamente la voluntad de resolver?, ¿la considero correcto o propongo modificaciones?, ¿conjeturo sobre el futuro para que la cláusula tenga mejores resultados? y otras tantas más que contribuyeron a la riqueza del ejercicio.

*Notas a la ejercitación:
Específicamente, les señalaremos algunas cuestiones:
Han recorrido varias facetas del trabajo profesional:
*) Interpretado una cláusula (norma contractual elaborada por las partes) a la luz de la conducta realizada por las partes.
*) Cumplido con un trabajo dogmático al describir minuciosamente los alcances del Pacto Comisorio, su efecto, naturaleza
*) Ejercitado, en el supuesto de inexistencia de la cláusula 8va, la integración del contrato con normas supletorias (la mayoría señaló la Facultad Comisoria Implícita)
*) Redactado una NOTIFICACION a la contraparte (declaración de voluntad unilateral)
*) Y finalmente elaborado una NORMA CONTRACTUAL nueva, perfeccionado la dada para lograr resultados jurídicos queridos.

Con más o menos rapidez la mayoría de los grupos detectó el Pacto Comisorio Expreso. (PCE 1203/3er. párr. 1204 CC/216 CCom) introducido en la cláusula.
Trajo algunas complicaciones determinar si para resolver el contrato según el PCE dado había o no que NOTIFICAR A LA CONTRAPARTE LA VOLUNTAD DE RESOLVER. Dudaron entre: intimar previamente (a) , notificar la resolución (b) y/o considerar innecesaria la notificación (c). La duda nace de la libertad de las partes para establecer "libremente las modalidades a las que deciden someter el ejercicio de PCE " (1197 y 1204 3) Aquí las aclaraciones:

a)Intimación previa: El PCE como regla NO requiere interpelación al incumplidor para que cumpla bajo apercibimiento de resolución. Basta que el deudor se encuentre en mora para que el cumplidor pueda optar por la resolución. Otro es el caso de la Facultad Comisoria Implícita (FCI 1204 párr. 1 y 2), que SÍrequiere para la resolución extrajudicial cumplir con Interpelación al deudor.
(como consecuencia de la "libertad al pactar las modalidades"podría pactarse como requisito del PCE la interpelación previa, y hay quienes detectaron que así lo hizo la cláusula 8va. para los incumplimientos del punto a). Con practicidad la mayoría eligió dejar de lado esta intimación previa, ante la posibilidad de contar con un mecanismo más simple de resolución de los incumplimientos en los puntos b) y 2-)

b) Notificación al incumplidor de la voluntad de resolver: comunicación de la voluntad de la parte cumplidora de resolver el contrato a mérito de un PCE. Este es el procedimiento correcto detectado por varios grupos, con fundamentado el mismo en el párr 3° del 1204 y b) y 2. de la cláusula pactada. El cumplidor que OPTA EJERCER LA FACULTAD RESOLUTORIA debe NOTIFICAR AL INCUMPLIDOR ESTA DECLARACION DE VOLUNTAD (reiteramos, el cumplidor es quien tiene la elección de: reclamar el cumplimiento, optar por la resolución o incluso podría dar un plazo de gracia para el cumplimiento bajo apercibimiento de resolución)

c) Hubo incluso planteos sobre la posibilidad de que, según la redacción del Pacto, éste funcionara como una condición resolutoria. (cumplida la condición, la obligación resulta para ambas partes como no sucedida) Este no era el caso. De la redacción de la cláusula y del IUS VARIANDI previsto por el Código Civil surge claramente la intención de reservar al CUMPLIDOR frente al incumplimiento la facultad de OPTAR entre reclamar el cumplimiento o la resolución. Dice la cláusula: EL PROVEEDOR. tendrá derecho a resolverel presente contrato en forma automática, sin necesidad de requerimiento ni notificaciónprevia alguna, si EL CLIENTE no paga

Notificación:
+Las notificaciones redactadas en general fueron correctas, comunicando claramente la voluntad de extinguir el contrato con fundamento en el Pacto Expreso. Hubo algunas falencias en la individualización o descripción de las obligaciones incumplidas. Pocos recordaron reclamar o reservar derechos para reclamar daños y perjuicios.
Hubo quienes, a mérito del ius variandi, intentaron primero lograr el cumplimiento, intimando al deudor a cumplir las obligaciones durante un plazo de gracia, bajo apercibimiento de resolución.

Re elaboración
+Por último y luego de haber sufrido las implicancias de la "cláusula en acción", seguramente se habrán preguntado: ¿Habrán los redactores del contrato conjeturado las posibildades que luego se plantearon en la realidad relatada en el caso práctio?
En esta situación les toco a Uds re elaborar la cláusula.

**Han detectado la incorrección de la palabra rescisión en relación al Pacto Comisorio y cambiado la misma por resolución.

**Algún grupo eligió indivdualizar las obligaciones que incumplidas tuvieran como consecuencia la resolución, otro diferenció entre obligaciones principales y secundarias previendo distintos mecanismos de resolución. Un grupo extremo decidió prever la resolución ante cualquier caso de incumplimiento, sea respecto de las obligaciones esenciales o accesorias, total o parcial (en este último caso deberá prestarse atención a los límites que impone el abuso de derecho)

**La mayoría optó (facultado por la libertad en pactar la modalidad del PCE) por incluir convencionalmente "mecanismos resolutorios" con INTIMACIÓN previa al incumplidor para que CUMPLA en x tiempo bajo apercibimiento de resolución, modificando así el simple procedimiento del 3er. párrafo del 1204 que requiere sólo NOTIFICACIÓN de la voluntad de resolver. Evidentemente han valorado redoblar esfuerzos por el "cumplimiento" del contrato e intenado evitar una resolución otorgando un plazo de gracia.

**No ha resultado muy fácil la reelaboración de la norma!. Recueden que la libertad de incluir "pactos" resulta útil cuando la intención de las partes es modificar la norma supletoria que se aplicaria frente a su ausencia. En este caso la norma supletoria hubiera sido como Ud. bien indicaron la FCI.

Parece que SOLO ESCRIBIENDO SE APRENDE A ESCRIBIR, y esa es la apuesta!!!!

Estimad@s,
Les dejamos seguidamente la Guía de Evaluación que seguiremos durante la semana para medir la calificación de la primera actividad en el Taller.

Les dejo un saludo,
Prof. Ariel Ariza


Rubric Evaluación Primera Actividad

Un espacio común

Hola a todos!

Los docentes de la materia Contratos Civiles y Comerciales les damos la bienvenida a este espacio que está destinado a ir llevando el registro de avances, experiencias y resultados de nuestro "Taller de Elaboración de Instrumentos contractuales en Línea"

La experiencia de mirar el derecho de los contratos desde la óptica de su elaboración modifica muchas de las ideas preconcebidas sobre nuestra materia y nos acerca a un terreno en el que varios postulados son sometidos a revisión y reconsideración. Se trata de una experiencia en la que nuestros conocimientos aparentemente bien firmes se vuelven provisionales y pasan a relacionarse con destrezas que es necesario explorar y ejercitar.

A lo largo de este Taller verán que los roles tradicionales de docentes y alumnos tampoco son los mismos lo que constituye un desafía para todos.

Les pedimos que nos ayuden a llevar adelante esta tarea, aceptando el contrato educativo que con todos los integrantes de la cátedra hemos ido elaborando. Recuerden que una de las ideas fuerza del Taller es el trabajo colaborativo, por eso un aspecto fundamental para cada una de las actividades es que los intercambios de opiniones entre ustedes los vayan haciendo en el espacio discusión que tienen disponible en la página de la actividad.

Esperamos que puedan ir volcando en este blog las distintas experiencias que van teniendo y también las opiniones que va generando en ustedes esta nueva experiencia.

Un saludo,
Prof. Ariel Ariza

P.D.: Les dejamos aquí disponible, también uno de los materiales de un Suplemento Especial elaborado el año pasado por los integrantes de la cátedra a partir de la experiencia del Taller.

Ariza_Elaboración de Normas